A crise de 2008 foi o primeiro teste de fogo da Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei 11.101/05) e, até hoje têm empresas pedindo recuperação judicial ou falência por conta da crise. Em uma análise geral, o advogado e professor Paulo Dóron Rehder de Araujo, titular do Souza Araujo Butzer Zanchim Advogados, acredita que “o diploma passou no teste, a despeito de uma ou outra confusão, causadas muito mais pelo despreparo de juízes e advogados em relação à nova legislação do que pela própria lei”.

Para ele, a norma é efetiva e, depois dessa consolidação social ocasionada por conta da crise, a comunidade jurídica passou a ter muito mais intimidade com os artigos da nova lei, com suas surpresas, assim como com sua lógica de preservação da empresa. “Além disso, a jurisprudência, que era mais escassa, se tornou abundante nos Estados de economia mais dinâmica, o que também colaborou para a compreensão da norma e de suas conseqüências tanto pela comunidade jurídica e pelo empresariado.

A atual legislação representa um avanço, mas nem por isso sua eficácia não foi colocada em xeque e aumentou-se a discussão da necessidade da sua revisão.  Para Paulo Araujo, o que ocorre é que qualquer lei de falências e recuperação de empresas não se faz sozinha e é preciso uma mudança de mentalidade do Poder Judiciário (algo que, reconheça-se, está acontecendo nos Tribunais Estaduais, mas ainda levará algum tempo para ter reflexos nos Tribunais Superiores) é necessária a criação de outras leis que a complementem. “O caso dos débitos tributários na Recuperação Judicial é um bom exemplo. A lei de falências e recuperação pede a edição de uma lei tributária para tratar dos créditos tributários e de seu parcelamento, mas até hoje, quase seis anos da entrada em vigor da lei de falências e recuperação, essa lei não foi editada, o que deixa a recuperação judicial desfalcada, pois os créditos tributários ficam sem tratamento”, afirma o advogado.

A advogada Juliana Bumachar, sócia do escritório Bumachar Advogados, concorda e diz que a criação de uma lei complementar que verse sobre o parcelamento especial dos débitos tributários para as empresas em recuperação judicial é crucial. “É preciso que o Congresso Nacional edite uma lei autorizando o parcelamento especial para as empresas em recuperação, com prazo razoável e, sobretudo, em parcelas proporcionais ao faturamento das empresas em crise”, explica.

Juliana acredita que a lei poderia incluir no processo de recuperação judicial os credores titulares da posição de proprietário fiduciário, os beneficiários de contratos de arrendamento mercantil e de contratos de adiantamento de câmbio, porque isso, muitas vezes, impede a reestruturação da empresa, que fica totalmente sem receita ou mesmo sem os seus principais ativos, impedindo a sua recuperação, podendo levá-la à falência.

Outro ponto mencionado pela advogada, especialista em Direito Empresarial, é a necessidade de uma revisão do prazo para pagamento dos créditos trabalhistas. Segundo ela, o prazo de um ano para pagamento de todos os credores trabalhistas, muitas vezes, é algo inviável, principalmente quando a empresa é de grande porte e têm milhares de empregados diretos. A advogada sugere, ainda, que o juiz deveria ter uma maior autonomia e poder de interferência na Assembléia Geral dos Credores para avaliação dos planos de recuperação, porque atualmente, por não possuir essa autonomia, os debates são muito extensos, muitas vezes, sem fundamento jurídico, o que acaba emperrando a recuperação da empresa.

Apresentado ao Congresso pelo então presidente da República, Itamar Franco, o projeto da atual Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei 11.101) somente voltou a ser discutido na casa legislativa em 2003, sendo aprovado em 14 de dezembro de 2004 e sancionado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva no dia 9 de fevereiro de 2005, substituindo a Lei de Falências e Concordatas, que vigorou durante 60 anos.

A atual lei é considerada um avanço na legislação falimentar brasileira, já que incentiva a negociação entre devedores e credores, garantindo que as companhias economicamente viáveis apresentem um plano de recuperação para manterem-se no mercado com um respaldo de 180 dias para saírem do “vermelho”, sem que os credores peçam a falência. O plano de recuperação, apresentado por um comitê composto por empregados, credores e controladores da empresa, substituiu a concordata, instrumento pelo qual as empresas podiam negociar os créditos, sem garantia de prazo. Além disso, os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial têm prioridade no pagamento, mas delimitado ao teto de 150 salários mínimos. Já os débitos com trabalhadores terceirizados não têm preferência no pagamento pelo fato de esses funcionários terem vínculo empregatício com outra empresa (a prestadora de serviços).

As empresas de economia mista, de assistência médica e instituições financeiras não estão incluídas na lei. Mas, de acordo com alguns especialistas, deveriam estar, já que são regidas pelo Direito Privado. Na verdade, essas instituições não são abrangidas por terem legislação específica, pois se um banco “quebra”, por exemplo, as empresas que dependem dele também quebrariam.

Em tese, além de evitar o fechamento de empresas e preservar empregos, a Lei 11.101 garante a arrecadação de impostos, pois o plano de recuperação deve contemplar a preservação de valores sociais e econômicos: emprego e pagamento de tributos, entre outros. A probabilidade de falência, com isso, seria reduzida.

O advogado Paulo Dóron Rehder de Araujo diz que o paradigma da lei nova é outro, pois prepondera o princípio da função social da empresa. “A lei está claramente voltada à preservação da empresa em recuperação e à conservação de unidades produtivas no caso de falência, pois isso permite manter empregos continuando a gerar riqueza, a pagar tributos, etc.”, comenta. De acordo com o advogado, na falência, a lei nova traz uma série de possibilidades de alienação conjunta de ativos, constituição de sociedade específica para receber ativos e ser alienada, tudo visando a consecução da atividade empresarial. “Isso é sem dúvida um ponto positivo, além do próprio instituto da recuperação judicial, que pode ser tido como uma grande melhora legislativa em relação à antiga concordata”, explica.

Os especialistas comentam o fato de a recuperação extrajudicial ser um ponto que ainda não emplacou. De acordo com o advogado e professor Ivan Lorena Vitale Junior, especialista em Direito Empresarial, o principal motivo é o fato de que a recuperação judicial obriga a manifestação do credor e se ele não se manifestar, presume-se o consentimento e o juiz concede a recuperação; caso o credor rejeite o plano, é convocada a Assembléia para discutir e se, ainda assim o plano não for aceito, a falência será decretada e ele (o credor) assume essa consequência. “Já na recuperação extrajudicial, a empresa depende que o credor se manifeste e, dificilmente, um credor se manifestará em um sentido desfavorável”, comenta. 

A crise

Em 2009 houve aumento de 393,3% nos pedidos de recuperação judicial, de acordo com pesquisa do Indicador Serasa Experian de Falências e Recuperações. As solicitações judiciais de recuperação passaram de 15, em janeiro de 2008, para 74, em janeiro de 2009. Só em dezembro de 2008, no auge da crise, passado foram 46 pedidos de recuperação de empresas.

Em seu último levantamento, Indicador Serasa Experian de Falências e Recuperações constatou que em outubro deste ano foram decretadas 53 falências em todo o País, sendo 46 de micro e pequenas empresas. De acordo com as estatísticas, foi o menor número para este porte de empresa em 2010.

O levantamento revelou, também, que houve cinco decretos de falências de médias empresas e dois de grandes. Em setembro, por exemplo, foram verificados 57 decretos de falências no País, dos quais 50 foram feitos por micro e pequenas empresas, seis por médias e um por empresa de grande porte. De acordo com o advogado Ivan Lorena Vitale Junior, esses dados revelam que as micro e pequenas empresas ainda utilizam muito pouco dos recursos que a Lei 11.101/2005 possibilita a elas. “Entretanto, o aumento no número de pedido de recuperação ao invés de falências significa que temos motivos para comemorar a edição da lei”, diz Ivan Vitale Junior.

Os economistas da Serasa Experian acreditam que a queda do número de falências decretadas de micros e pequenas empresas é reflexo do bom momento econômico vivenciado no Brasil neste ano.

É por isso que o advogado Ricardo Castilho, pós-doutor em Direito e diretor da Escola Paulista de Direito, afirma que a nova legislação falimentar brasileira trouxe consigo mudança essencial para a obtenção de créditos em comparação com a anterior. “Antigamente, não se fazia qualquer distinção entre os débitos constituídos antes ou depois da deflagração da concordata. O que resultava em total desestímulo às empresas em emprestar dinheiro aos devedores, uma vez que sobrevinda a eventual falência, deveria concorrer igualmente com os demais credores”, explica Castilho. Para ele, o artigo 67 da lei inovou ao assegurar que os créditos constituídos depois da aprovação da recuperação judicial — inclusive aqueles referentes a contratos de mútuo — sejam considerados extraconcursais, na hipótese de falência, ou seja, os terceiros que confiaram na recuperabilidade da empresa devem receber os créditos em primeiro lugar na classificação, superando até os créditos trabalhistas e acidentários.

Castilho comenta que o objetivo da atual lei é o de que a recuperanda possa continuar produzindo lucro para quitar seus débitos vencidos e vincendos; além de reduzir os riscos para as instituições financeiras quanto à realização de operações de empréstimo ou financiamento, dado que eventual decretação de falência não as obrigaria a ingressar na fila dos outros credores.

“A nova sistemática, entretanto, não produziu, nem de longe, os efeitos desejados”, adverte. Para Ricardo Castilho, a escassez de crédito para as empresas em recuperação judicial permanece crônica. “A principal razão disto é o alargamento dos créditos extraconcursais, pois toda e qualquer obrigação contraída pelo devedor durante a recuperação deve ser excluída do concurso de credores”, elucida justificando que as operações de disponibilização de crédito mais arriscadas acabam dividindo lugar com créditos de fornecedores, por exemplo.

“É por isso que uma alteração nesse cenário seria indispensável, já que garantiria às instituições financeiras a restituição de valores disponibilizados caso haja posterior falência”, sugere esclarecendo que os créditos advindos de contratos de mútuo devem continuar extraconcursais, mas, simultaneamente, devem preferir às demais dívidas contraídas durante a recuperação judicial.

São empresas viáveis, que recorrem ao procedimento da recuperação judicial apenas para se manter durante o período de crise. Para Castilho, muitas destas empresas (que solicitaram a recuperação judicial) se valiam de empréstimos e financiamentos como forma de compensar as oscilações normais em seu capital de giro. “No entanto, os empecilhos para obter crédito, durante a recuperação, não acontecem apenas em episódios de crise”, comenta.

Compensações

Mas, se o acesso às linhas de crédito é difícil, outras portas têm sido abertas para as grandes e médias empresas brasileiras em recuperação. Recentemente, foram disponibilizados créditos provenientes de fundos estrangeiros de alto risco (hedge funds). Castilho comenta que estes fundos compram créditos já existentes, com deságio, na esperança de que a empresa se recupere e não tenha falência decretada. Pode ocorrer, também, dentre os próprios credores em concurso, bancos comerciais interessados em disponibilizar crédito à unidade empresarial em recuperação. “Estas instituições, ao analisar a possibilidade de a empresa se recuperar, preferem auxiliar o reerguimento por meio de créditos beneficiados pela natureza extraconcursal”. Nesta situação, caso sobrevenha a falência, terá prioridade no recebimento do valor investido. E, caso a empresa consiga a recuperação, receberá tanto o valor injetado durante a recuperação quanto o montante de que já era credora anteriormente. Para o advogado, trata-se, assim, de uma maneira interessante de garantir o retorno da unidade empresarial devedora ao giro comercial, assegurando o recebimento de suas dívidas inseridas no “bolo concursal”.

Ivan Vitale completa explicando que não tem motivo para as instituições não liberarem o crédito para a empresa que está em recuperação já que, como mencionado acima, em uma eventual falência, ela é credora extraconcursal e terá prioridade no recebimento dos créditos.

Direitos Trabalhistas

A lei 11.101 tem entre seus objetivos, o de garantir a função social da empresa e, por isso, deve privilegiar a classe trabalhadora. Atualmente, os trabalhadores estão em primeiro lugar na classificação, mas o limite imposto para o pagamento - 150 salários mínimos por credor - acaba por privilegiar acionistas e detentores de participações, como os fundos de investimento, que recebem integralmente. O restante do saldo do trabalhador deve ser pago por último.

Este já foi motivo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin), arquivada em setembro de 2006. Na época, o Sindicato dos Empregados em Estabelecimento de Saúde de São José dos Campos e Região questionou o fato de o pagamento dos créditos trabalhistas ser limitado. De acordo com o sindicato, deveria ser considerado inconstitucional o fato de, no caso de falência, a empresa ser obrigada a pagar apenas o máximo de 150 salários mínimo, mesmo que devesse mais do que esse valor. O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), arquivou a ação.

O próprio Lewandowski foi o relator de outra Adin (a de número 3.934), proposta pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) e que questiona o fato de a Lei 11.101 isentar a responsabilidade de empresas por dívidas trabalhistas em eventuais sucessões. O PDT alegou que o inciso II do artigo 141 da lei trata com “descaso o trabalho e a dignidade dos trabalhadores já que, em eventuais arremates de empresas e de seus ativos, os sucessores foram liberados de quaisquer ônus de natureza trabalhista”. Além disso, na ação, o partido afirma que uma norma infra-constitucional não poderia estabelecer formas de extinção de emprego. O PDT também questiona o limite de créditos trabalhistas a 150, afirmando que essa norma desrespeita os direitos adquiridos. A Procuradoria Geral da República (PGR), entretanto, considerou a Lei de Falências e de Recuperação de Empresas constitucional e emitiu, em janeiro de 2009, parecer ao STF.

A questão da sucessão, quando a falência é decretada, está muito bem regulamentada pelo atual diploma, que exclui a sucessão e determina que os empregados que permanecerem na empresa após a sucessão terão contratos novos de trabalho. Entretanto, quando se trata da recuperação, a norma apresenta problema na redação, já que o artigo 60 estabelece que se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização. Parágrafo único: O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária.

Em linhas gerais pode-se concluir que a sucessão está livre de qualquer ônus. O problema foi a redação da parte ‘inclusive as de natureza tributária’, pois abre ‘brecha’ para o entendimento de que exclui-se a de natureza trabalhista. Esse trecho, segundo os especialistas em Direito Empresarial, também deveria ser revisado, já que a sucessora não deve herdar todos os passivos, visto que o objetivo da atual lei é o de recuperá-la e mantê-la no mercado.

Para a advogada Sônia Mascaro Nascimento, especialista em relações do Trabalho do escritório que leva o nome dela, a Lei nº. 11.101 é flexível porque ajuda as empresas em um momento de dificuldade financeira, sendo correta a isenção de responsabilidade por dívidas trabalhistas em eventuais sucessões.

Segundo ela, na fase de recuperação a empresa está tentando se reerguer e superar as dificuldades. “Se a recuperação não for bem-sucedida, os empregos provavelmente serão extintos por conta da falência. Caso isso ocorra, postos de trabalho deixarão de ser criados, pois se a empresa superar o momento de dificuldade é natural que volte a crescer e, consequentemente, contrate mais empregados.”

Sônia elucida que a atual Lei de Falências e de Recuperação está de acordo com as diretrizes traçadas pela Convenção nº 173 de 1992 da Organização Internacional do Trabalho, que trata sobre a “Proteção dos Créditos Trabalhistas na Insolvência do Empregador”, disciplinando o tema internacionalmente. A convenção traz em seu preâmbulo a preocupação que se deve ter em concentrar esforços para a reabilitação da empresa e, ao mesmo tempo, salvaguardar o emprego, prevendo a possibilidade de limitação dos créditos.

Outro aspecto mencionado pela advogada trabalhista é o de que “em momentos de crise deve-se optar pela manutenção da empresa, que sempre será a melhor alternativa para todos, inclusive para a sociedade que contará com uma instituição que emprega e produz divisas para o país”.

Para Ivan Vitale Junior não há dúvidas de que a lei tem sido eficaz no sentido de manter empregos. “Até porque o artigo 47 estabelece que uma recuperação só tem sentido se houver manutenção dos empregos. A recuperação pode ser indeferida judicialmente pelo juiz se ela tiver por objetivo somente a renegociação das dívidas, sem preservar os empregos.”

Quanto à limitação por credor trabalhista na falência, ela visa a impedir fraudes constantemente praticadas pelos altos executivos e sócios da empresa em vias de falência. Sônia Mascaro explica que quando essas pessoas percebiam que a companhia ia fechar, entravam na Justiça do Trabalho pleiteando reconhecimento de vínculo de emprego e todos os outros direitos trabalhistas. “Resultado: conseguiam condenações milionárias ficando com a maior parte do ativo da empresa e os outros trabalhadores, que acionavam a Justiça só depois da falência, não encontravam patrimônio suficiente para saldar seus créditos.”

Ivan Vitale Junior salienta que um ponto importante e que é preciso muita cautela está na arbitrariedade que se vê por parte da Justiça do Trabalho em relação à Lei de Falências e Recuperações. Segundo ele, o STJ já pacificou o entendimento que é o juiz da recuperação o competente pelo processamento da ação e o juiz do trabalho às vezes passa por cima disso. “Isso é preocupante, pois percebemos a falta de entendimento do juiz do trabalho da lei, já que ela beneficia o trabalhador.”

Para os advogados entrevistados, o aniversário de uma lei que vem se mostrando tão eficiente na proteção do setor empresarial deve ser utilizado para torná-la ainda mais forte, acessível e justa, remodelando o que não está dando certo.