Edição 70 - Novembro 2017

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Boletim jurídico SABZ Advogados
70ª Edição - Novembro 2017
ARBITAGREM Eletrobrás regulamenta o uso de meios alternativos de resolução de conflitos nas licitações e contratos
IMOBILIÁRIO
Nova lei reconhece a legalidade das remoções havidas até 18 de novembro de 1994
INFRAESTRUTURA Governo estabelece regras de governança para alienação de ativos de sociedades de economia mista
INFRAESTRUTURA Governo inclui novos Aeroportos no Programa Nacional de Desestatização
INFRAESTRUTURA Lei define critérios para a celebração de aditivos contratuais no setor aeroportuário
MERCADO DE CAPITAIS CVM altera novamente as regras de divulgação de fato relevante
PROCESSO CIVIL
Sócios minoritários serão indenizados por alterações societárias que reduziram sua participação
SEGUROS SUSEP publica regulamentação do Seguro de Responsabilidade Civil de Hangares e Operações Aeroportuárias
TRIBUTÁRIO Insegurança na tributação de operações com bens digitais
TRIBUTÁRIO Novas regras de tributação de fundos fechados induzem revisão de planejamento patrimonial
TRIBUTÁRIO Vetos no regramento do PERT cria armadilha ao contribuinte
EVENTOS Destaques de SABZ Advogados
Texto Integral
ARBITRAGEM  
Eletrobrás regulamenta o uso de meios alternativos de resolução de conflitos nas licitações e contratos
Rubens Benzecry - advogado de SABZ

Em reunião realizada no dia 29.09.2017, o Conselho de Administração da Eletrobrás – CAE – aprovou o novo Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobrás.

O novo regulamento, aplicável a todas as empresas do Grupo Eletrobrás, é fundamentado no artigo 40 da Lei nº 13.303/16 (lei das empresas estatais), que definiu o prazo até 30.06.2018 para que as empresas estatais editem regulamento interno de licitações e contratos que abranjam as novas práticas do mercado.

Com a regulamentação passa a ser pacífico o uso de meios alternativos de resolução de conflitos nos contratos firmados pela estatal. Destaca-se o uso preferencial da arbitragem em detrimento da jurisdição judicial, principalmente para os contratos com valores superiores a R$ 50 milhões.

Ainda, a regulamentação trás normativa específica indicando que no âmbito dos contratos firmados antes da entrada em vigor, poderá ser firmado compromisso arbitral mesmo que não haja previsão no edital e no instrumento contratual.

Para nomeação de árbitros e instituições arbitrais as contratações serão realizadas sem a necessidade e licitação prévia, sob o argumento da inviabilidade de competição (art. 30 da Lei nº 13.303/2016).

A nova regulamentação torna o uso dos meios alternativos de resolução de conflitos, principalmente a arbitragem, menos burocrático e em consonância com a prática do mercado privado.

IMOBILIÁRIO  
Nova lei reconhece a legalidade das remoções havidas até 18 de novembro de 1994
Edlane Paiva - advogada de SABZ

Em 06 de outubro de 2017 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Ordinária nº 13.489 (“Lei nº 13.489/2017”), que alterou a Lei nº 8.935/1994 (“Lei dos Cartórios”), para resguardar as remoções havidas até 18 de novembro de 1994, que tenham obedecido aos critérios estabelecidos na legislação estadual e do Distrito Federal.

Vale lembrar que a Lei dos Cartórios prevê, em seus artigos 16 e 17, que a remoção se dará mediante concurso de títulos, estando habilitados aqueles que exerçam a atividade por mais de dois anos.

Assim, a Lei nº 13.489/2017 acrescentou ao artigo 18 da Lei dos Cartórios o parágrafo único, que resguarda expressamente as remoções ocorridas em período a anterior à publicação da Lei dos Cartórios, que tenham sido devidamente homologadas pelo respectivo Tribunal de Justiça.

INFRAESTRUTURA  
Governo estabelece regras de governança para alienação de ativos de sociedades de economia mista
Natalia Fazano - advogada de SABZ

Em 01 de novembro de 2017, foi publicado o Decreto n° 9.188, que estabelece regras de governança, transparência e boas práticas de mercado para adoção de regime especial de desinvestimento de ativos pelas sociedades de economia mista federais.

O regime especial de desinvestimento, com base na dispensa de licitação, disciplina a alienação de ativos das sociedades de economia mista, subsidiárias e controladas, desde que não relacionados ao seu objeto social.

A Diretoria Executiva das sociedades de economia mista poderá propor programa de desinvestimento de ativos, indicando (i) segmentos de negócio, (ii) objetivos e metas, (iii) compatibilidade da medida com o interesse da sociedade, (iv) conveniência e oportunidade, (v) perspectivas e premissas macroeconômicas e (vi) procedimento interno.

A adesão ao regime especial de desinvestimento dependerá de aprovação do Conselho de Administração ou órgão máximo diretivo da sociedade de economia mista, assim como comunicação ao Ministério supervisor. Assinados os instrumentos jurídicos da alienação, estes deverão ser encaminhados ao Tribunal de Contas da União.

As alienações serão realizadas por procedimento competitivo que terá como critério a obtenção do melhor resultado econômico. Entre as fases do procedimento estão: (i) preparação, (ii) consulta de interesse, (iii) apresentação de propostas preliminares, (iv) apresentação de propostas firmes, (v) negociação e (vi) resultado e assinatura dos instrumentos jurídicos. Os interessados em participar deverão comprovar sua conformidade com regulações e práticas de prevenção à fraude e à corrupção.

As alienações serão fiscalizadas por órgãos de controle interno e externos das três esferas de governo, garantido o acesso restrito e individualizado aos documentos e informações necessárias, inclusive sigilosas.

INFRAESTRUTURA  
Governo inclui novos Aeroportos no Programa Nacional de Desestatização
Natalia Fazano - advogada de SABZ

Em 24 de outubro de 2017, foi publicado o Decreto n° 9.180, que dispõe sobre a inclusão de empreendimentos públicos federais do setor aeroportuário no Programa Nacional de Desestatização (PND) e sobre sua qualificação no âmbito do Programa de Parcerias e Investimentos.

Foram inclusos 13 (treze) novos ativos, sendo estes: (i) Aeroporto Eurico de Aguiar Salles - Vitória/ES, (ii) Aeroporto Gilberto Freyre - Recife/PE, (iii) Aeroporto Marechal Rondon - Várzea Grande/MT, (iv) Aeroporto de Macaé/RJ, (v) Aeroporto Orlando Bezerra de Menezes - Juazeiro do Norte/CE, (vi) Aeroporto Presidente Castro Pinto - Bayeux/PB, (vii) Aeroporto Presidente João Suassuna - Campina Grande/PB, (viii) Aeroporto Santa Maria - Aracaju/SE, (ix) Aeroporto Zumbi dos Palmares - Maceió/AL, (x) Aeroporto Maestro Marinho Franco - Rondonópolis/MT, (xi) Aeroporto Presidente João Batista Figueiredo - Sinop/MT, (xii) Aeroporto Piloto Oswaldo Marques Dias - Alta Floresta/MT e (xiii) Aeroporto de Barra do Garças/MT.

Os ativos poderão ser concedidos individualmente ou em bloco, conforme definido na modelagem de desestatização de responsabilidade do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil.

INFRAESTRUTURA  
Lei define critérios para a celebração de aditivos contratuais no setor aeroportuário
Natalia Fazano - advogada de SABZ

Em 26 de outubro de 2017, foi publicada a Lei n° 13.499, que estabelece os critérios para a celebração de aditivos contratuais relativos às outorgas nos contratos de parceria no setor aeroportuário. A lei permite a celebração de aditivos que versem sobre a alteração de cronograma de pagamento de outorgas dos contratos no setor aeroportuário celebrados até 31 de dezembro de 2016.

As alterações do cronograma poderão ser realizadas uma única vez, atendidos os seguintes requisitos: (i) manifestação do interessado em até 180 dias da publicação da Medida Provisória n° 779, de 19 de maio de 2017, (ii) inexistência de processo de caducidade e adimplência do interessado com relação as outorgas vencidas, (iii) apresentação de pagamento antecipado de parcela dos valores da contribuição fixa, (iv) manutenção do valor presente líquido das outorgas originalmente assumidas, (v) limitação da reprogramação aos valores das contribuições fixas antecipadas, durante o período remanescente do contrato e (vi) limitação de cada parcela reprogramada a até 50% acima do valor da parcela originalmente pactuada.

MERCADO DE CAPITAIS  
CVM altera novamente as regras de divulgação de fato relevante
Emanoel Lima - advogado de SABZ

A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou, em 26 de outubro de 2017, a Instrução CVM nº 591, que alterou parcialmente a Instrução CVM nº 308, de 14 de maio de 1999, que dispõe sobre o registro e o exercício da atividade de auditoria independente no âmbito do mercado de valores mobiliários.

Dentre as principais alterações destacamos (i) obrigatoriedade de formalização de política de educação continuada para os integrantes das equipes de auditoria (responsáveis técnicos, diretores, gerentes, supervisores etc.) (ii) exigência de certidão de regularidade que comprove o cumprimento da política de educação continuada pelo auditor independente desde sua aprovação no exame de qualificação técnica da CVM até o registro na CVM e (iii) atuação exclusiva de todos os sócios e responsáveis técnicos em uma única sociedade de auditoria.

Além disso, a Instrução CVM nº 591 destaca a necessidade de constituição do auditor independente pessoa jurídica como sociedade simples pura.

A instrução entrou em vigo na data da sua publicação, exceto quanto ao disposto no artigo 11 (atuação exclusiva de sócios e responsáveis técnicos) e no artigo 25, VII (obrigatoriedade de aprovação dos sócios, diretores, gerentes, supervisores ou outros integrantes com função de gerência, em exame de qualificação técnica da CVM).

PROCESSO CIVIL  
Sócios minoritários serão indenizados por alterações societárias que reduziram sua participação

Renan Soares - advogado de SABZ
Débora Carvalho - estagiária de SABZ

Em recente julgamento de Recurso Especial (REsp 1679154-SP), a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) manteve a condenação por danos patrimoniais em favor de um grupo de sócios minoritários de uma companhia, ao concluir que seus acionistas controladores criaram, em paralelo, uma outra sociedade, com o mesmo objeto social, sem qualquer tipo de propósito negocial e com a única finalidade de diluir os minoritários da primeira, a partir da incorporação desta última.

No caso em tela, a operação de incorporação em comento resultou na diminuição de participação acionária dos acionistas minoritários autores da ação (de um percentual de 11,55%, para a casa dos 2,9%), causando-lhes dano patrimonial.

Ao julgar o recurso, a Terceira Turma do STJ entendeu que a execução de uma série de operações societárias culminou na redução significativa da participação dos acionistas minoritários, o que por consequência resultou em concreto prejuízo patrimonial, violando-se, portanto, o dever de lealdade previsto no art. 116, parágrafo único da Lei nº 6.404/1976, uma vez que os benefícios econômicos substanciais auferidos pelos controladores ocorreram em detrimento dos direitos e interesses dos demais acionistas.

SEGUROS  
SUSEP publica regulamentação do Seguro de Responsabilidade Civil de Hangares e Operações Aeroportuárias
Rodolfo Mazzini - advogado de SABZ

Em 26 de outubro de 2017 a Superintendência de Seguros Privados (“SUSEP”) publicou a Circular nº 559 (“Circular”), que estabelece regras básicas aplicáveis aos seguros de responsabilidade civil de hangares e operações aeroportuárias (“RC Hangares”), bem como disponibilizou as condições contratuais padronizadas para o segmento.

A nova circular revoga expressamente a Circular nº 71, de 07 de novembro de 1977, que disciplinava a matéria.

Em permissivo não constante da regulamentação anterior, estabelece-se que as Seguradoras poderão apresentar alterações pontuais e propor a inclusão de coberturas e/ou cláusulas específicas, que serão avaliadas pela SUSEP para verificação da pertinência com o plano padronizado.

Adicionalmente, as Seguradoras poderão apresentar à análise produtos próprios de RC Hangares, que serão registrados e comercializados como planos não-padronizados, salvo se verificada violação às normas vigentes.

Alinhando-se a solução prática que é corriqueiramente empregada pelo mercado securitário, a Circular inova ao permitir expressamente o pagamento direto ao terceiro prejudicado.

Também merece destaque a garantia às despesas emergenciais efetuadas pelo segurado ao tentar evitar e/ou minorar os danos causados a terceiros (despesas de salvamento), que pode estar na cobertura básica sujeita ao limite máximo de indenização (“LMI”) da cobertura principal, ou ofertada como cobertura específica, hipótese em que o LMI deverá ser maior ou igual a 10% do LMI da cobertura principal.

Após 365 dias da data de publicação da Circular, não será mais admitida a comercialização de produtos em desacordo com as novas regras, bem como, nesse prazo, contratos que já estejam em vigor poderão ser renovados uma única vez, com vigência máxima de 1 (um) ano.

TRIBUTÁRIO  
Insegurança na tributação de operações com bens digitais
Diego Fischer - advogado de SABZ

Em 05 de outubro foi publicado o Convênio CONFAZ ICMS nº 106/2017, que disciplina os procedimentos de cobrança do ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais, comercializados por download ou streaming.

Referida norma trouxe definições quanto ao (i) local de ocorrência do fato gerador; (ii) contribuinte, e (iii) responsáveis. Ainda aproveitou a oportunidade para exigir inscrição estadual da empresa em todos os estados em que forem comercializados produtos.

Esta não é a primeira vez que o Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) tratou da tributação das mídias digitais. Entretanto, a cobrança estava suspensa em muitos estados, que aguardavam a definição do local de ocorrência do fato gerador.

A regulação apenas aumentou a insegurança sobre a tributação das operações com bens digitais, resultado de um antigo confronto direto entre Estados e Municípios para arrebatar a hipótese de incidência para dentro de suas respectivas competências.

O Município de São Paulo, em julho deste ano, proferiu parecer determinando a incidência de Imposto sobre Serviços (“ISS”) para programas de computação, disponibilizados por download, ou quando instalados em servidor externo ("Software as a Service” ou “SaaS").

Em aparente resposta, em setembro de 2017, a Coordenação da Administração Tributária do Estado de São Paulo, por meio da Decisão Normativa CAT Nº 4 DE 20/09/2017, afirmou que há incidência do ICMS nas operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, independentemente da forma como são comercializados.

A definição da incidência do ICMS ou ISS sobre estas operações já foi pauta em inúmeras discussões no Supremo Tribunal Federal. Contudo, a diferenciação feita pela corte entre softwares de prateleira e softwares customizados, por conta do avanço de novos modelos de negócios, como o streaming e o SaaS, já não é mais suficiente para solucionar o problema.

Estas incertezas serão objeto de disputas nos próximos anos, inclusive entre fiscos. Enquanto não definidas as regras, quem pagará a conta desta briga serão os contribuintes.

TRIBUTÁRIO  
Novas regras de tributação de fundos fechados induzem revisão de planejamento patrimonial
Pedro G. Gonçalves de Souza - sócio de SABZ

A Medida Provisória nº 806 (“MP 806”), publicada em edição extra do Diário Oficial em 30 de outubro de 2017, impôs significativas mudanças na mecânica de tributação de fundos de investimento em condomínio fechado.

A partir de maio de 2018, os investidores que utilizam esse tipo de veículo deverão oferecer os rendimentos semestrais à tributação pelo Imposto de Renda, nas alíquotas regressivas de 22,5% a 15%, a depender do prazo de duração do investimento e da caracterização do fundo (longo prazo ou curto prazo).

O novo regime se aproxima da regra geral aplicável aos fundos abertos. O agravante é que, enquanto nestes a tributação semestral, apelidada de “come-cotas”, se dá à alíquota única de 15% para complementação na amortização ou resgate das cotas, o novo regime impõe a tributação semestral definitiva.

Os fundos em condomínio fechado eram estruturas úteis à organização patrimonial de longo prazo, especialmente na gestão de grandes fortunas e em planejamentos familiares. Antes da MP 806, o diferimento da tributação para o momento do resgate ou amortização de cotas trazia eficiência fiscal significativa, dada a possibilidade de sucessivos reinvestimentos dos ativos sem custo tributário.

As novas regras trazem a necessidade de avaliar possíveis reorganizações. Atento a este fato, o governo incluiu na MP 806 a necessidade de tributação de reorganizações de fundo de investimento mediante cisão, incorporação, fusão ou transformação. Tais atos serão equiparados a pagamento aos cotistas para fins tributários.

Para que as novas regras valham já no exercício de 2018, como é de interesse do governo federal, é necessário que a conversão da MP 806 em lei ocorra até 31 de dezembro de 2017.

TRIBUTÁRIO  
Vetos no regramento do PERT cria armadilha ao contribuinte
Gabriel Manita - advogado de SABZ

Em 24 de outubro de 2017 foi sancionada a Medida Provisória nº 783 de 31 de maio de 2017, que instituiu o Programa Especial de Regularização Tributária (“PERT”). Houve, porém, vetos ao texto original da lei que criou o PERT que podem ser verdadeiras armadilhas fiscais aos contribuintes que pretendem aderir - e especialmente aos que já aderiram - ao programa.

Isto porque foi vetado o artigo que conferia alíquota zero aos tributos (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) incidentes sobre as reduções de multa e juros decorrentes da adesão ao PERT.

Embora não seja pacifico o entendimento de que os descontos de multa e juros de débitos fiscais possam ser reconhecidos como receita para fins de tributação, o veto presidencial abre um precedente legislativo para tributação desses descontos.

O veto traz insegurança jurídica aos contribuintes, pois, em termos práticos, tal decisão reduziria o valor dos descontos, substituindo parte deles por uma dívida nova. Além disso, a falta de clareza sobre a necessidade de se tributar a receita obtida pelos descontos pode gerar novas autuações. O contribuinte deve incluir tais variáveis em sua avaliação quanto ao resultado da adesão.

Em tempos de aperto fiscal e necessidade de equalizar as contas públicas, a falta de consistência das normas emanadas do governo federal poderá desestimular a adesão ao PERT e aumentar sua necessidade de caixa.

EVENTOS  
Destaques de SABZ Advogados

Nos dias 08 e 12 de outubro de 2017, Paulo Doron Rehder de Araujo e Kleber Luiz Zanchim, ambos sócios de SABZ Advogados, participaram da Conferência Anual do IBA em Sydney, Austrália. Paulo palestrou sobre “Legality and effect of contract clauses restricting liability or quantum of damages em sessão do Negligence and Damages Committee”, tendo sido escolhido para assumir a posição de “Vice-Chair” do comitê a partir de março de 2018. Kleber palestrou em sessão do “Water Law Committee”, sobre “Water Recycling in Brazil”.

Em 09 de outubro de 2017, Alberto Barbosa Jr., advogado de SABZ Advogados, participou da "Conferência 10 anos de Mestrado Acadêmico” da FGV Direito SP, em São Paulo, na qual apresentou o artigo “Standard of proof in chemical regulation: a law and economics perspective”.

Em 17 de outubro de 2017, Kleber Luiz Zanchim, sócio de SABZ Advogados, palestrou sobre “Modelagem de Projetos Estruturados - Garantias em PPPS”, em curso “in company” do Insper para WRI Brasil.

Em 19 de outubro de 2017, Pedro G. Gonçalves de Souza, sócio de SABZ Advogados, tornou-se membro efetivo do Comitê Tributário da Sociedade Rural Brasileira.

Em 23 de outubro de 2017, Pedro G. Gonçalves de Souza, sócio de SABZ Advogados, concedeu entrevista para o periódico Jota, em virtude de decisão judicial favorável obtida em litígio sobre “known actions” e Seguro D&O. Leia em: https://goo.gl/RHP25c

Em 25 de outubro de 2017, o periódico Migalhas publicou a notícia sobre a decisão favorável obtida pela equipe de Seguros de SABZ Advogados, coordenada pelo sócio Pedro G. Gonçalves de Souza, no litígio sobre known actions e Seguro D&O. Leia em: https://goo.gl/brF4rYo

Em 25 de outubro de 2017, Renato Barichello Butzer, sócio de SABZ Advogados, foi mentor do tema “Automação” no "Encontro de Mentoria para Escritórios", ocorrido na FENALAW de 2017.

Em 25 de outubro de 2017, SABZ Advogados, com a supervisão do advogado Rubens Benzecry, recebeu a equipe de arbitragem da Universidade do Estado do Amazonas (UEA) para última fase de preparação da “VIII Competição Brasileira de Arbitragem”, organizada pela Câmara de Arbitragem Empresarial - Brasil (CAMARB).

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