Contrato sob encomenda e administração pública

Por Rubens Carmo Elias Filho e Kleber Zanchim para o Valor.com.br

Como amplamente divulgado pela imprensa, pela Lei nº 13.190, de 19 de novembro de 2015, foi alterada a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), com a inserção do artigo 47­A, para permitir, no âmbito da administração pública, "a formalização de contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração."

A celebração do chamado contrato de "built to suit", ou sob encomenda, no âmbito da administração pública, já era admitida, existindo precedente do TCU, inclusive com a dispensa de licitação, desde que o terreno onde viesse a ser construído o imóvel fosse de propriedade do futuro locador (Acórdão 1301/2013­Plenário, TC 046.489/2012­6, relator ministro Substituto André Luís Carvalho, revisor Ministro Benjamin Zymler, 29/05/2013), valendo salientar que a Lei nº 8.666/93, em seu artigo 24, X, já contempla a dispensa de licitação para a locação de bens específicos.

Acredita­se que a introdução do art. 47­A poderá difundir esse modelo de contrato, com inúmeras vantagens para a administração pública, a qual poderá obter eficiência em seus propósitos, sem altos investimentos, sem dispêndio de recursos em desapropriação de imóveis e na construção de edificações, chamando atenção dos investidores imobiliários para essa forma de negócio, na medida em que o valor da remuneração mensal poderá corresponder a até 1% sobre o valor do bem locado (art. 47­A, parágrafo 1º).

O contrato de 'built to suit' na administração pública já era admitido, existindo precedente do TCU, inclusive com a dispensa de licitação

Acontece, por outro lado, que o built to suit, no âmbito privado, está mais bem delineado no artigo 54­A, da Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, com clara previsão quanto à possibilidade de renúncia à revisão do locativo, porque a base da operação imobiliária é o retorno do capital em relação ao investimento, e a possibilidade de fixação de cláusula penal, em caso de desocupação do imóvel antes do prazo contratual assinalado, que poderá corresponder à "soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação." (art. 54­A, parágrafo 2º).

Além disso, nas locações prediais urbanas regidas pela sobredita lei, as garantias são amplamente difundidas e variadas, assim como as cláusulas penais de caráter moratório, acautelando o investidor do eventual inadimplemento ou mora do locatário.

A questão é saber se, no âmbito da administração pública, as garantias e as multas aplicáveis serão admitidas para oferecer segurança ao investidor. O art. 62, parágrafo 3º, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, trata dos contratos cujo conteúdo é regido, predominantemente, por normas de direito privado. Entre estes está a locação em que o Poder Público seja locatário. A tais contratos o regime público é aplicável apenas "no que couber", prevalecendo, portanto, as regras de direito privado.

Dessa forma, é sustentável a previsão nos contratos built to suit públicos de cláusulas penais similares às dos contratos privados. A própria Lei 8.666/1993 tem, em seu artigo 40, XIV, "d", norma abrangente sobre sanções contratuais, encurtando a distância entre os regimes jurídicos público e privado.

Outro ponto relevante se relaciona à retomada do imóvel em caso de não pagamento do aluguel por parte da administração pública. Tem prevalecido o entendimento da aplicabilidade das normas processuais estabelecidas pela Lei 8.245/91, o que, neste ponto, é bastante satisfatório e adequado aos interesses privados.

Por fim, do ponto de vista orçamentário, um dos desafios do poder público é caracterizar a transação como despesa corrente em vez de dívida, haja vista os seus limites de endividamento. O instrumento contratual deve cuidar desse tema, em especial no tocante ao reconhecimento na contabilidade pública do valor das penalidades.

Em conclusão, do ponto de vista normativo, o built to suit público está em condições de avançar. Os agentes estatais precisam admitir apenas que se trata de avença com alto grau de influência do direito privado, o qual não se aplica "supletivamente" como propõe o artigo 54 da Lei 8.666/1993, mas sim "predominantemente", nos termos do artigo 62, § 3º, da mesma Lei. A partir disso, terão condições de modelar contratos que oferecem a segurança adequada aos investidores, fator indispensável para o sucesso desse tipo de empreendimento.


Rubens Carmo Elias Filho e Kleber Zanchim são advogados e professores do Insper Direito.

Anna Maron