Edição 71 - Dezembro 2017

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Boletim jurídico SABZ Advogados
71ª Edição - Dezembro 2017
INFRAESTRUTURA Autorizada a participação da União na estruturação e no desenvolvimento de projetos de concessões e PPPs
INFRAESTRUTURA Prorrogação das concessões de geração de energia termelétrica
MERCADO DE CAPITAIS CVM altera regras aplicáveis à atividade de consultoria de valores mobiliários
MERCADO DE CAPITAIS Sancionada lei que autoriza Banco Central e CVM a firmarem acordos de leniência
PROCESSO CIVIL TJSP reconhece a possibilidade de penhora de bitcoin
PROCESSO CIVIL STJ decide que cláusula penal compensatória e perda de arras não são cumulativas
SEGUROS SUSEP edita circular sobre regras e critérios de operação dos seguros de lucros cessantes no Brasil
TRIBUTÁRIO As indenizações securitárias não se sujeitam a qualquer tributação
TRIBUTÁRIO Estados se movimentam para permitir a compensação de débitos tributários com precatórios
EVENTOS Destaques de SABZ Advogados
Texto Integral
INFRAESTRUTURA  
Autorizada a participação da União na estruturação e no desenvolvimento de projetos de concessões e PPPs
Natalia Fazano - advogada de SABZ

Em 04 de dezembro de 2017 foi publicada a Lei n° 13.529, convertida da Medida Provisória n° 783/17, autorizando a participação da União em fundo que tenha por finalidade exclusiva financiar serviços técnicos profissionais de apoio à estruturação e desenvolvimento de projetos de concessão e parcerias público-privadas de todos os entes federados.

O fundo deverá ser criado, administrado e representado por instituição financeira direta ou indiretamente controlada pela União, sem qualquer garantia da Administração Pública, e funcionará sob o regime de cotas. Seu patrimônio será constituído por (i) integralização, (ii) doações de estados estrangeiros, organismos internacionais e multilaterais, (iii) reembolsos dos valores despendidos pelo agente administrador na contratação dos serviços, (iv) resultado de aplicações financeiras e (v) recursos derivados da alienação de bem ou direitos ou publicações.

As cotas poderão ser adquiridas e integralizadas por pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito público e privado, não sendo autorizado o pagamento de rendimentos. Os cotistas poderão requerer o resgate total ou parcial das cotas, sendo vedado o resgate em valor superior aos recursos disponíveis ainda não vinculados às estruturações já contratadas.

Os fundos em que a União for titular de cotas, será de responsabilidade do Conselho de Participação a orientação da União na assembleia de cotistas quanto à definição da política de aplicação dos recursos do fundo e dos setores prioritários para alocação de seus recursos.

INFRAESTRUTURA  
Prorrogação das concessões de geração de energia termelétrica
Edlane Paiva - advogada de SABZ

Em 03 de novembro 2017 foi publicado no Diário Oficial da União o Decreto nº 9.187 (“Decreto”), o qual regulamenta a prorrogação das concessões de geração de energia termelétrica.

De acordo com o Decreto, a concessionária deverá encaminhar requerimento à Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL”), que encaminhará o mesmo ao Ministério de Minas e Energia. O requerimento deverá ser encaminhado à ANEEL com antecedência de, no mínimo, 24 meses do término da concessão previsto no contrato de concessão ou no ato de outorga, e deverá ser acompanhado dos documentos comprobatórios de regularidade fiscal, trabalhista e setorial e das qualificações jurídica, econômico-financeira e técnica da concessionária.

Os prazos das concessões de geração de energia termelétrica poderão ser prorrogados, a critério do poder concedente, pelo prazo de até vinte anos, apenas uma vez. Optando o poder concedente pela prorrogação, a concessionária deverá, observada a Lei nº 12.783/13, assinar o contrato de concessão ou termo aditivo no prazo de até 90 dias contados da data de convocação, cuja minuta será disponibilizada pelo poder concedente.

A critério do poder concedente, as concessões prorrogadas nos termos do Decreto poderão ser diretamente contratadas como energia de reserva, consideradas (i) a análise de custo da contratação da usina como energia de reservas; (ii) o cálculo da tarifa realizado pela ANEEL, e (iii) a necessidade de contratação da central geradora para assegurar a segurança de fornecimento de energia elétrica ao Sistema Interligado Nacional – SIN.

Extinta a concessão, será feita a devolução para a União dos eventuais bens públicos e direitos transferidos à concessionária, sendo certo que a extinção da concessão não eximirá a concessionária de eventuais penalidades aplicadas pela ANEEL em decorrência do descumprimento de suas obrigações.

Ainda, de acordo com o artigo 11 do Decreto, a ANEEL expedirá as normas complementares necessárias ao cumprimento do quanto lá disposto.

MERCADO DE CAPITAIS  
CVM altera regras aplicáveis à atividade de consultoria de valores mobiliários
Emanoel Lima- advogado de SABZ

A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou, de 17 de novembro de 2017, a Instrução CVM nº 592, que dispõe sobre a atividade de consultoria de valores mobiliários. Juntamente com esta, também foi publicada, na mesma data, a Instrução CVM nº 593/2017, para adaptar outras normas impactadas, especialmente a Instrução CVM nº 558, de 26 de março de 2015.

Dentre as principais inovações impostas pela Instrução CVM nº 592/2017, destaca-se, conforme ressaltado pela própria CVM, a delimitação do escopo de atuação dos consultores de valores mobiliários, pessoas físicas ou jurídicas. Nos termos do artigo 1º da instrução “considera-se consultoria de valores mobiliários a prestação dos serviços de orientação, recomendação e aconselhamento, de forma profissional, independente e individualizada, sobre investimentos no mercado de valores mobiliários, cuja adoção e implementação sejam exclusivas do cliente”.

Outras alterações significantes tratam de (i) criação de novo regime de divulgação de informações, o que inclui a disponibilizar de Formulário de Referência; (ii) previsão de regras de conduta e procedimento para fortalecimento do dever fiduciário; e (iii) previsão de requisitos para concessão e manutenção de autorização dos consultores.

Destacamos, ainda, a inclusão na Instrução CVM nº 592/2017 de previsão especifica quanto à aplicabilidade da norma à prestação de serviços de consultoria por meio de sistemas automatizados ou algoritmos (caso das fintechs). Nessa hipótese, a consultoria fica obrigada a disponibilizar o código-fonte do sistema para inspeção da CVM.

A Instrução CVM nº 592/2017 entrou em vigor na data da sua publicação, porém, os consultores já autorizados pela CVM terão prazo de um ano para adaptação às novas regras.

MERCADO DE CAPITAIS  
Sancionada lei que autoriza Banco Central e CVM a firmarem acordos de leniência

Emanoel Lima - advogado de SABZ
Letícia Camargo - estagiária de SABZ

No último dia 13 de novembro de 2017, foi sancionada a Lei Ordinária nº 13.506, que dispõe sobre o processo administrativo sancionador na esfera de atuação do Banco Central do Brasil (“BACEN”) e da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”). Referida lei tem origem no Projeto de Lei da Câmara nº 129/2017, que define infrações, penas, medidas coercitivas e meios alternativos de solução de controvérsias aplicáveis às instituições financeiras e às demais instituições supervisionadas pelo BACEN e pela CVM.

A Lei nº 13.506/2017 lista um rol de 17 (dezessete) infrações puníveis, dentre as quais se inserem (i) fornecimento de informações falsas, (ii) manipulação do mercado de capitais e (iii) descumprimento de normas legais e regulamentares. A lei estabelece para as infrações listada, penas (cumulativas ou não) como multa, sanção de advertência (no âmbito da CVM), admoestação pública (no âmbito do BACEN) e ainda, inabilitação para atuar em determinados cargos ou praticar determinadas atividades, dentre outras.

Os limites máximos das multas foram ampliados para o maior valor entre (i) R$ 2 bilhões ou 0,5% da receita de serviços e de produtos financeiros apurados no ano anterior à infração, no caso do BACEN; e (ii) R$ 50 milhões, o dobro do valor da operação irregular, três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou o dobro do prejuízo causado aos investidores, no caso da CVM.

A grande inovação da Lei, entretanto, está na possibilidade de pessoas físicas e jurídicas firmarem Termos de Compromisso (“TC”) e Acordos Administrativos (“Acordos Administrativos”) a fim de reduzirem suas punições.

O TC passa a ser firmado pelo BACEN com o infrator, que se deverá se comprometer a, cumulativamente, cessar a prática, corrigir irregularidades, indenizar prejuízos e cumprir outras condições acordadas. O TC não poderá ser firmado em caso de infração grave.

Os Acordos Administrativos poderão ser firmados pela CVM e pelo BACEN com infratores que confessem a prática de infração e se comprometam a cooperar, plena e permanentemente, com a apuração dos fatos. Como consequência, os infratores terão a extinção da ação punitiva ou a redução de um a dois terços da penalidade.

Por fim, a norma dispõe sobre o rito do processo administrativo sancionador. Com a nova legislação (i) a citação poderá ocorrer por meio eletrônico e (ii) passam a vigorar novas regras relativas à contagem de prazos.

A Lei entrou em vigor na data de sua publicação.

PROCESSO CIVIL  
TJSP reconhece a possibilidade de penhora de bitcoin
Paulo Dóron Rehder de Araujo - sócio de SABZ

Ao julgar o agravo de instrumento nº 2202157-35.2017.8.26.0000, a 36ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”) reconheceu que "por se tratar de bem imaterial com conteúdo patrimonial, em tese, não há óbice para que a moeda virtual possa ser penhorada para garantir a execução".

Contudo, no caso concreto, a ordem foi negada por entenderem os julgadores que o pedido de penhora era demasiado genérico e impossível de ser cumprido. Referindo-se ao que o juiz de primeira instância havia decidido, o desembargador Milton Carvalho afirmou que "ainda que seja possível, em tese, a constrição de BITCOIN(S), não é possível determinar tal medida à 'Rede de Internet'".

A decisão remete a questões quanto a quem deve ser endereçada a ordem de penhora (se às exchangers ou "casas de câmbio" virtuais ou aos próprios titulares de moedas virtuais) e se essa ordem é mesmo efetiva, uma vez que moedas virtuais são em regra não rastreáveis.

De todo modo o precedente é relevante por reconhecer, ao menos em tese, a possibilidade de penhora de moedas virtuais.

PROCESSO CIVIL  
STJ decide que cláusula penal compensatória e perda de arras não são cumulativas
Vinicius Loureiro - advogado de SABZ
Erika Cesario - estagiária de SABZ

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu que em caso de inadimplemento do contrato não há cumulação da perda de arras com a penalidade prevista em cláusula penal compensatória, sob pena de incidir em bis in idem.

Enquanto a cláusula penal compensatória tem natureza acessória, que visa penalizar o contratante que der causa à inexecução parcial ou total do contrato, bem como servir como fixação prévia de perdas e danos, a arras é de natureza real, constituída por uma antecipação do pagamento, cuja finalidade pode ser assegurar a presunção de acordo final, no intuito de tornar o ajuste obrigatório, servir como sinal de pagamento e prefixar o montante das perdas e danos devidos em razão de descumprimento do contrato ou ainda pelo exercício do direito de arrependimento (caso seja estipulado pelas partes).

Explica a relatora ministra Nancy Andrighi que, inobstante a natureza jurídica distinta das duas modalidades, a inexecução do contrato converteria a natureza das arras em indenizatória. Desta forma, adotando os dois institutos a mesma natureza jurídica, em face do princípio geral do non bis in idem, que veda a dupla condenação a mesmo título, tornar-se-ia incabível a aplicação de ambos na hipótese de inadimplemento do contrato.

Ao final, o acórdão estabelece que em caso de previsão de ambos no contrato, prevalece a perda das arras, em razão da determinação do art. 419 do Código Civil, que valora as arras como taxa mínima de indenização em caso de inexecução do contrato.

SEGUROS  
SUSEP edita circular sobre regras e critérios de operação dos seguros de lucros cessantes no Brasil
Rafael Edelmann - advogado de SABZ

A Superintendência de Seguros Privados (“SUSEP”) editou, em 07 de novembro de 2017, a Circular SUSEP nº 560, que trata das regras e dos critérios para a operação das coberturas dos seguros de lucros cessantes.

A Circular apresenta algumas definições que devem ser seguidas no clausulado dos planos. Determina-se também que essas definições podem ser adaptadas nos novos planos de seguro, conforme o tipo de atividade do segurado. Essa determinação, apesar de simples, sinaliza tendência da SUSEP de permitir a elaboração de clausulados melhor adaptados às necessidades de cada segurado, o que deve ser recebido de forma positiva pelo mercado.

Além disso, a SUSEP determina o conjunto de coberturas básicas do que se pode considerar em seguro de lucros cessantes, trazidas como definições obrigatórias: “Perda de Lucro Bruto”, “Perda de Lucro Líquido”, “Perda de Receita Bruta” e “Despesas Fixas”.

A Circular também abre a possibilidade de as apólices de lucros cessantes preverem coberturas adicionais, desde que não descaracterizem as coberturas básicas e que se relacionem com estas. Por fim, abre a possibilidade de que, a critério da seguradora, sejam oferecidas coberturas adicionais em conjunto com uma das coberturas básicas típicas deste ramo.

A partir de 1º de janeiro de 2018, as seguradoras não poderão comercializar novos contratos de seguro de lucros cessantes em desacordo com as novas regras. Os planos em comercialização deverão ser adaptados até o final do período de transição e os contratos com fim da vigência posterior ao período de transição deverão ser adaptados na sua renovação.

TRIBUTÁRIO  
As indenizações securitárias não se sujeitam a qualquer tributação
Pedro G. Gonçalves de Souza - sócio de SABZ
Diego Fischer - advogado de SABZ

A Receita Federal do Brasil (“RFB”) emitiu a recente solução de consulta COSIT nº 455, de 20 de setembro de 2017 (“SC 455/2017”), afirmando a neutralidade tributária de indenizações securitárias quando em valor equivalente ou inferior ao do dano patrimonial sofrido.

A RFB esclareceu expressamente que tal disponibilidade não sofre a incidência do imposto de renda (“IRPJ”), da contribuição sobre o lucro líquido (“CSLL”) e, tampouco do PIS e da Cofins, estes últimos objeto de grandes controvérsias até então.

Por outro lado, determinou que o valor excedente ao dano patrimonial, assim como aquilo que restar caracterizado como recuperação de despesa, constitui receita nova. Portanto, deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins recolhidas sob o regime não-cumulativo e na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

No caso das empresas sob o regime cumulativo de apuração das contribuições, afirmou que estes valores não integram a receita bruta e, portanto, não sofrem incidência do PIS/Cofins.

A SC 455/2017 resolve também outras recentes consultas, que se referem ao recebimento de seguro destinado a indenizar custos, despesas e perdas por antecipações a fornecedores, em decorrência de inadimplemento contratual. Consignou, todavia, que tais valores devem ser oferecidos à tributação.

A questão não era pacífica e esse entendimento trará maior segurança jurídica aos contribuintes. Porém, estes devem ficar atentos à correta escrituração contábil dos valores correspondentes ao dano patrimonial sofrido para que sejam admitidos como não tributáveis.

TRIBUTÁRIO  
Estados se movimentam para permitir a compensação de débitos tributários com precatórios
Gabriel Manita - advogado de SABZ

A Emenda Constitucional nº 94, de 15 de dezembro de 2016, autorizou o uso de precatórios próprios ou de terceiros para quitar débitos que tenham sido inscritos em dívida ativa dos estados ou Municípios até o dia 25 de março de 2015. Contudo exige que os respectivos entes federados editem leis para dispor sobre o procedimento a ser adotado.

Tal forma de quitação de débitos tributários traz impactos positivos aos Estados e Municípios que permitirem o procedimento, uma vez que aumentará o percentual de recuperação de débitos inscritos em divida ativa, além de evitar sequestro de valores da receitas líquidas determinado pelo Poder Judiciário.

Os contribuintes também serão beneficiados, uma vez que a permissão de uso de precatórios de terceiros gerará liquidez a esses títulos, além de desonerar seus respectivos caixas em momento econômico desfavorável.

Alguns estados, dentre eles Minas Gerais, Paraná, Rio Grande do Sul e Santa Catarina, já editaram leis que estabeleceram os termos e condições para compensação de precatórios com débitos tributários. No caso de São Paulo, projeto de lei semelhante está em tramitação nesse momento na Assembleia Legislativa do estado.

Tais movimentos devem ser acompanhados com atenção por grandes credores da fazenda pública de Estados e Municípios, mas também por grandes devedores, que provavelmente poderão adquirir precatórios com significativo deságio para quitar suas dívidas.

EVENTOS  
Destaques de SABZ Advogados

Em 08 de novembro de 2017, SABZ Advogados - representado pelos integrantes Amanda Pahim, Kleber Luiz Zanchim, Marlene Rocha, Patrícia Pimentel, Pedro G. Gonçalves de Souza, Renato Barichello Butzer e Rodolfo Mazzini - firmou termo de cooperação com a Secretaria da Educação do Estado de São Paulo, em solenidade realizada na presença do Ilmo. Secretário de Educação Renato Nalini. A parceria se insere no programa “Adoção Afetiva”, criado pelo Estado de São Paulo, e terá como primeira ação a adoção da Escola Estadual Ludovina Credidio Peixoto, para ações de integração nos bairros do Itaim Bibi e da Vila Olímpia.

Em 09 de novembro de 2017, Pedro G. Gonçalves de Souza, sócio de SABZ Advogados, proferiu a palestra "O seguro E&O de advogados e a teoria da perda de uma chance", durante o evento “LIU Day”, realizado por Liberty Seguros S.A., em São Paulo.

Em 04 de dezembro de 2017, o STARTUPI, base de conhecimento sobre o mercado de inovação, negócios, empreendedorismo e tecnologia brasileira, publicou em seu periódico de notícias o artigo “Equity crowdfunding: uma alternativa de financiamento às startups”, elaborado por Letícia Camargo, estagiária de SABZ Advogados e membro de SABZTech. Leia em: https://startupi.com.br/2017/12/equity-crowdfunding-uma-alternativa-de-financiamento-as-startups/

 

    

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