Edição 72 - Janeiro 2018

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Boletim jurídico SABZ Advogados
72ª Edição - Janeiro 2018
ADMINISTRATIVO TJBA reconhece irregularidade de multa administrativa exorbitante e suspende a sua exigibilidade
INFRAESTRUTURA Governo Federal institui a Estratégia Nacional de Investimentos e Negócios de Impacto
INFRAESTRUTURA União poderá participar de fundo de apoio à estruturação e ao desenvolvimento de projetos de concessões e PPP
MERCADO DE CAPITAIS CVM faz ajustes no sistema de voto a distância
RECUPERAÇÃO JUDICIAL Banco consegue liminar para suspender pagamento de dividendos a acionistas de empresa em crise
SEGUROS CNSP publica Condições Contratuais do seguro RETA
TRIBUTÁRIO Sancionada, com vetos (e inconstitucionalidade), a lei que institui o PRR
TRIBUTÁRIO STF restringe ainda mais o alcance da imunidade tributária recíproca
EVENTOS Destaques de SABZ Advogados
Texto Integral
ADMINISTRATIVO  
TJBA reconhece irregularidade de multa administrativa exorbitante e suspende a sua exigibilidade
Anna Albuquerque - advogada de SABZ
Erika Cesario - estagiária de SABZ

Em decisão do último dia 11.01.2018, a 8ª Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (“TJBA”), nos autos do processo nº 0506997-31.2017.8.05.0001, concedeu pedido liminar realizado pela PDG Realty S/A (“PDG”) de suspensão da exigibilidade de multa administrativa e de não inclusão do nome da empresa em órgãos restritivos de crédito e inscrição na dívida ativa.

A multa, de valor histórico de R$ 8.840.832,91, foi aplicada pelo PROCON em razão de Auto de Infração, que apurou supostas cláusulas abusivas contidas em contrato de empreendimento realizado na cidade de Salvador/BA, não obstante a ausência de comprovação da abusividade, de dano e vantagem auferida pela empresa.

A decisão acatou os argumentos da PDG, concordando que a decisão administrativa contraria o art. 57 do Código de Defesa do Consumidor (“CDC)” e o art. 24 do Decreto nº 2.181/97, ao deixar de apontar os parâmetros em que a multa foi calculada, bem como ao deixar de justificar adequadamente o motivo pelo qual a multa foi arbitrada em montante superior ao permitido pelo ordenamento pátrio.

Isso porque, por força da obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos é vedado à Administração valer-se de sua discricionariedade para furtar-se a justificar adequadamente sua decisão administrativa.

A expectativa é que após o oferecimento do contraditório a liminar seja confirmada, reafirmando a necessidade de controle de legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário.

INFRAESTRUTURA  
Governo Federal institui a Estratégia Nacional de Investimentos e Negócios de Impacto
Natalia Fazano - advogada de SABZ

Em 19 de dezembro de 2017, o Governo Federal instituiu a Estratégia Nacional de Investimentos e Negócios de Impacto, que tem como finalidade articular órgãos e entidades da administração pública federal, do setor privado e sociedade civil e incentivar investimentos e negócios de impacto (empreendimentos que gerem impacto socioambiental e resultado financeiro positivo e sustentável).

A Estratégia apresentada tem como objetivo a ampliação da oferta de capital e aumento dos negócios de impacto realizados, assim como o fortalecimento da geração de dados que proporcionem maior visibilidade aos investimentos e negócios de impacto.

A implementação da Estratégia será realizada pelo Comitê de Investimentos e Negócios de Impacto, pelo prazo determinado de dez anos contados da publicação do Decreto. O Comitê será composto por membros de diversos órgão e entidades do Governo, pela Agência Brasileira de Promoção das Exportações e Investimentos e por dez representantes do setor privado e organizações da sociedade civil, sendo sua participação considerada prestação de serviço público não remunerado.

INFRAESTRUTURA  
União poderá participar de fundo de apoio à estruturação e ao desenvolvimento de projetos de concessões e PPP
Edlane Paiva - advogada de SABZ

Em 05 de dezembro 2017 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 13.529 (“Lei”), que dispõe sobre a participação da União em fundo de apoio à estruturação e ao desenvolvimento de projetos de concessões e parcerias público-privadas; altera a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada na administração pública, a Lei nº 11.578, de 26 de novembro de 2007, que dispõe sobre a transferência obrigatória de recursos financeiros para a execução pelos Estados, Distrito Federal e Municípios de ações do Programa de Aceleração do Crescimento (“PAC”), e a Lei nº 12.712, de 30 de agosto de 2012, que autoriza o Poder Executivo a criar a Agência Brasileira Gestora de Fundos Garantidores e Garantias S.A. (“ABGF”).

De acordo com a Lei, a União poderá participar de fundo que tenha a finalidade exclusiva de financiar serviços técnicos profissionais especializados, com objetivo de apoiar a estruturação e o desenvolvimento de projetos de concessão e parcerias público-privadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Este investimento, entretanto, está limitado à quantia de R$180.000.000,00 (cento e oitenta milhões de reais).

O fundo, que terá personalidade jurídica própria e de natureza privada, será criado, administrado e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada direta ou indiretamente pela União e funcionará sob o regime de cotas. Tais cotas poderão ser adquiridas e integralizadas por pessoas jurídicas de direito público e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, estatais ou não estatais.

A lei cuida em seu artigo 2º, parágrafo 4º, das matérias que deverão constar do estatuto do fundo, dentre elas a forma de remuneração da instituição administradora do fundo e os limites máximo de participação do fundo no financiamento das atividades e dos serviços técnicos por projeto.

A lei também cria o Conselho de Participação no fundo de apoio à estruturação e ao desenvolvimento de projetos de concessão e parcerias público-privadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em regime isolado ou consorciado, órgão colegiado que terá sua composição, sua forma de funcionamento e sua competência estabelecidas em ato do Poder Executivo federal.

Havendo integralização de cotas pela União no fundo, o Conselho de Participação será responsável por orientar a participação da União na assembleia de cotistas quanto à definição (i) da política de aplicação dos recursos do fundo e (ii) os setores prioritários para alocação dos recursos do fundo.

MERCADO DE CAPITAIS  
CVM faz ajustes no sistema de voto a distância

Emanoel Lima - advogado de SABZ

A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou no dia 20 de dezembro de 2017 a Instrução nº 594, que altera dispositivos da Instrução CVM nº 481, de 17 de dezembro de 2009, que por sua vez dispõe sobre informações, pedidos públicos de procuração, participação e votação a distância em assembleias de acionistas.

A Instrução CVM nº 594/2017 restringiu a abrangência das regras previstas na Instrução CVM nº 481/2009 às companhias abertas registradas na categoria “A” e que tenham ações em circulação negociadas em bolsa de valores (“free float”). As ações em circulação são todas aquelas que não são de titularidade do controlador, das pessoas a ele vinculadas, dos administradores da companhia e as mantidas em tesouraria.

Entre as principais alterações introduzidas pela Instrução CVM nº 594/2017, além da alteração do próprio conteúdo do boletim de votação a distância previsto no Anexo 21-F da Instrução CVM nº 481/2009, destacam-se: (i) aumento dos prazos para os acionistas solicitem inclusão de candidatos e propostas de deliberação no boletim de voto a distância, que passam a ser de 25 dias, (ii) regra de para reapresentação do boletim de voto a distância nos casos de (a) inclusão de candidatos por acionistas e (b) verificação de erro relevante ou necessidade de adequação e (iii) obrigatoriedade de divulgação de mapa de votação detalhado em até 7 (sete) dias úteis da realização da assembleia.

A Instrução CVM nº 594/2017 entrou em vigor na data da sua publicação, devendo ser observada por companhias que realizarem assembleias a partir de 5 de março de 2018 e cujos boletins de voto a distância sejam divulgados a partir de 1º de fevereiro de 2018.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL  
Banco consegue liminar para suspender pagamento de dividendos a acionistas de empresa em crise
Renan Soares - advogado de SABZ
Bruna Lago - estagiária de SABZ

Uma empresa em crise anunciou no dia 19 de dezembro de 2017 o pagamento de R$ 45,6 milhões em dividendos aos seus acionistas, relacionado ao resultado positivo performado no exercício de 2015, período em que ainda não se encontrava em recuperação extrajudicial. Os pagamentos haviam sido suspensos em abril/2017, como estratégia da empresa no sentido de lograr a aprovação de seus credores ao seu plano de recuperação (que, até o momento, ainda não foi homologado pelo juízo da 2ª vara de falências e recuperações judiciais e extrajudiciais da comarca de São Paulo/SP).

Sustentando a irregularidade do pagamento de dividendos, ao argumento de que a empresa não apresentaria condições financeiras para efetuar o pagamento sem prejudicar o adimplemento de suas obrigações perante seus credores, vez que a crise enfrentada se agravou significativamente nos últimos dois anos, uma instituição financeira promoveu "tutela cautelar de urgência incidental", sendo deferido pelo juiz plantonista o pedido liminar que obstaculizou o recebimento de R$ 45,6 milhões pelos acionistas da empresa.

Em seu recurso de agravo de instrumento, a empresa em crise defendeu não só a legalidade do pagamento, como também sua obrigatoriedade (de acordo com o art. 202 da Lei das S.A., que garante ao acionista o direito ao recebimento de dividendos), alegando inclusive que o não pagamento acabaria por expor a companhia a sanções da Comissão de Valores Mobiliários - CVM (na linha da decisão proferida no PAS CVM RJ 2013/3484) - este recurso ainda não foi apreciado.

De maneira geral, empresas em crise devem comprovar que o pagamento de dividendos aos seus acionistas não tende a impactar no adimplemento de suas obrigações perante credores, o que certamente é mais factível em situações que tragam aprovação e homologação do plano de recuperação.

SEGUROS  
CNSP publica Condições Contratuais do seguro RETA
Rodolfo Mazzini - adogado de SABZ

Em 22 de dezembro de 2017, o Conselho Nacional de Seguros Privados (“CNSP”) publicou a Resolução nº 355 (“Resolução”), que divulga as Condições Gerais e Especiais e Coberturas Adicionais, para o Seguro Obrigatório de Responsabilidade Civil do Explorador ou Transportador Aéreo (“RETA”).

Constam do plano padronizado as coberturas básicas de (i) danos pessoais, causados a passageiros; (ii) danos pessoais, causados a tripulantes; (iii) danos pessoais e/ou danos materiais, causados a terceiros não transportados, na superfície; (iv) responsabilidade civil, por abalroamento; (v) danos materiais causados à carga e/ou bagagem de passageiros despachadas; e (vi) responsabilidade civil por cancelamento de voo, atraso ou preterição de embarque.

Em relação às Condições Gerais e Especiais, há razoável margem de trabalho às seguradoras, pois a Resolução prevê que apenas não poderão ser realizadas alterações que conflitem com as normas em vigor (art. 5º, II) ou que restrinjam direitos ou impliquem ônus ao segurado (art. 5º, I).

Quanto às Condições Particulares, em que pese a apresentação apenas da Cobertura Adicional de Defesa em Juízo Civil no Anexo IV da Resolução, o rol não é taxativo, podendo as seguradoras oferecerem outras coberturas adicionais, desde que não contrariem a legislação aplicável.

A Resolução, portanto, avança ao estabelecer um paradigma mínimo de cobertura que deverá ser seguido pelas seguradoras, trazendo padronização a um seguro classicamente ofertado pelo mercado, detentor de um público cativo devido à obrigatoriedade de contratação prevista no art. 178, §1º do Código Brasileiro de Aeronáutica.

Novos planos apresentados à SUSEP para aprovação deverão estar em conformidade com as novas regras, ao passo que para os planos em vigor, o prazo limite para adequação à Resolução é de 180 dias, contados de sua publicação.

TRIBUTÁRIO  
Sancionada, com vetos (e inconstitucionalidade), a lei que institui o PRR
Amanda Pahim - advogada de SABZ

Em 10 de janeiro de 2018 foi publicada a Lei nº 13.606, que dispõe sobre o Programa de Regularização Tributária Rural (“PRR”) e outras questões que envolvem o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (“Funrural”).

O projeto de lei encaminhado para sanção previa, dentre outros, (i) o perdão de desconto de 100% nas multas e encargos do saldo das dívidas do Funrural e (ii) redução de alíquotas da contribuição previdenciária devida pelo produtor rural, que passaria de 2% para 1,2% para pessoa física e de 2,5% para 1,7% para pessoa jurídica.

Referidos descontos foram vetados pela Presidência da República, bem como a redução de alíquota para pessoa jurídica, mantendo-se a redução para pessoas físicas.

A justificativa para a maior parte dos vetos foi a de que não há orçamento para custear os descontos e que estes resultariam em estímulo indevido ao contribuinte inadimplente.

O produtor rural terá até 28 de fevereiro de 2018 para adesão ao PRR e poderá incluir débitos que venceram até 30 de agosto de 2017.

Uma novidade interessante é a opção de substituição do recolhimento com base na receita bruta pela contribuição com base na folha de salários, disposição que foi mantida no texto sancionado. A partir de 2019, tanto as pessoas físicas quanto as pessoas jurídicas poderão se valer da alternativa.

O texto também traz disposição de constitucionalidade questionável. Em seu artigo 25, permite à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) bloquear bens de devedores inscritos na Dívida Ativa da União sem a necessidade do acesso ao judiciário nem da observação do devido processo legal. Em análise preliminar, este dispositivo parece afrontar os princípios constitucionais da ampla defesa e da proteção à propriedade privada do contribuinte, dentre outros.

TRIBUTÁRIO  
STF restringe ainda mais o alcance da imunidade tributária recíproca
Diego Fischer - advogado de SABZ

Ao final do ano de 2017, ao julgar a ação cível originária 1.690/PE, o Superior Tribunal Federal (“STF”) entendeu que a Companhia Estadual de Habitação Popular (“Cehap”) de Pernambuco, não tem direito à imunidade prevista no artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal.

Tal dispositivo trata da vedação à cobrança de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços pelos entes da federação entre si, denominada “imunidade recíproca”.

No caso, o ministro relator Edson Fachin entendeu que a empresa não presta serviço público em caráter exclusivo, já que programas de acesso à moradia e construção de habitações populares são abertos a diversas empreiteiras e agentes sujeitos ao regime de direito privado.

O entendimento consolida posição definida pelo STF desde o julgamento do Recurso Extraordinário nº 594.015, em abril de 2017, afetado por repercussão geral.

Aparentemente, resta pacificada a tese de que só é possível a extensão da imunidade recíproca às empresas públicas e sociedades de economia mista, desde que prestem serviço público em caráter monopolístico, não concorrencial e sem finalidade lucrativa.

EVENTOS  
Destaques de SABZ Advogados

Em dezembro de 2017, Alberto Barbosa Jr., advogado de SABZ Advogados, publicou o artigo “About Law, Economics and Argumentation: The forgotten case of labor concerns in Brazilian competition Policy and why it still matters" no periódico “University of Baltimore Journal of International Law”. O trabalho encontra-se disponível em https://scholarworks.law.ubalt.edu/ubjil/vol5/iss2/2

    

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